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司法判解

 
裁判字號: 臺灣高等法院 106.05.24 一百零六年金上易字第3號裁判書
裁判日期: 民國 106 年 05 月 24 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 44、175 條
要  旨:
刑事實務上之對人指認陳述,乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪
行為人之證據方法。案發後之初次指認,無論係司法警察(官)調查或檢
察官偵查中所為,常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證,自當力求慎
重無訛,故除被告或犯罪嫌疑人係社會(地區)知名人士、熟識親友、特
徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯,或其他無誤認之虞者,方
得採行當面、單獨之指認外,皆應依訴訟制度健全國家之例,以「真人列
隊指認」方式為之,不宜以單獨一人供指認,或僅提供單一照片,甚或陳
舊相片,以作指認,更不得有任何暗示、誘導之不正方法,否則其踐行之
程序即非適法(最高法院95年度台上字第1172號判決參照)。
參考法條:證券交易法第44條、第 175條、刑事訴訟法第 154條、第 161
          條、第 301條、第 368條
全文內容:
案由:證券交易法
    上  訴  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
    被      告  林○諺
    選任辯護人  王泓鑫律師(法扶律師)
    上列上訴人因被告違反證券交易法案件,不服臺灣臺北地方法院 105
年度金易字第12號,中華民國 106年 2月 7日第一審判決(起訴案號:臺
灣臺北地方法院檢察署 105年度偵字第6066號),提起上訴,本院判決如
下:
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
壹、公訴意旨略以:被告林○諺(下稱被告)為國○財經資訊有限公司(
    址設臺北巿中山區○○○路○○段○○號○○樓,下稱國○財經公司
    )業務員,明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發
    給許可證照,方得營業,非證券商不得經營證券業務,竟與國○財經
    公司實際負責人黃○蓮、業務員黎○英(二人所涉違反證券交易法罪
    嫌部分,業經臺灣新北地方法院以 105年度金簡上字第 1號判決分別
    判處有期徒刑 2年,緩刑 3年及有期徒刑 1年 8月,緩刑 3年確定)
    共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡,於民國 102年 4、 5月間,
    受雇於國○財經公司擔任業務員,化名「林○宇」利用寄發文宣、電
    話訪問(使用之電話門號為xxxxxxxxxx)之方式,對外招攬不特人投
    資,以每股新臺幣(下同)65元之價格,居間銷售躍○科技股份有限
    公司(下稱躍○公司)股票10張(金額共計 650,000元)與張○水,
    由張○水在住處附近將股款交予被告,並提供其女兒張○玉之身分證
    、印章予被告以辦理股票過戶手續,被告可依業績金額領取金額不等
    之薪資,而以此方式經營證券業務,因認被告違反證券交易法第44條
    第 1項之未經主管機關許可並發給證照而經營證券業務之規定,涉犯
    同法第 175條第 1項罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被
    告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第 2
    項及第 301條第 1項分別定有明文。因告訴人之告訴,係以使被告受
    刑事訴追為目的,是其陳述是否與事實相符,自應調查其他證據以資
    審認。倘被害人之陳述無瑕疵,且就其他方面調查亦與事實相符,即
    足採為科刑之基礎。反之,其陳述尚有瑕疵,在未究明前,則不得採
    為論罪科刑之根據,否則難認為適法(最高法院52年臺上字第1300號
    及61年臺上字第3099號分別著有判例)。再者,認定不利於被告之事
    實,應依積極證據,倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即
    應為有利於被告之認定,自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證
    據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,即不能以推測或擬制
    之方法,以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據,包括直接證據
    與間接證據。無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一
    般之人均不致有所懷疑,可得確信其為真實之程度者,始可據為有罪
    之認定。倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,致使無
    從形成有罪之確信,根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則,即不得
    遽為不利被告之認定(最高法院30年上字第 816號、40年臺上字第86
    號、76年臺上字第4986號著有判例可參)。次按刑事訴訟法第 161條
    第 1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之
    方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實
    質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其
    指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推
    定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第 128
    號亦著有判例可參)。
參、訊據被告否認有公訴意旨所指上開犯行,並辯稱:伊未曾在國○財經
    公司擔任業務員工作,亦沒有申辦、持用xxxxxxxxxx行動電話,不知
    為何伊的郵政信箱變成他人的手機帳單地址等語。
肆、公訴人認被告涉有違法經營證券業務罪嫌,無非係以證人張○水之證
    述暨其提出證券交易稅一般代繳稅額繳款書、躍○公司股票影本、文
    宣資料、國○財經公司信封套,及被告於偵查中當庭所書之「林○宇
    躍○科技新北市中和區張○水先生」等文字為主要論據。
伍、惟經查:
一、證人即投資人張○水,就其與業務員「林○宇」接洽購買躍○公司股
    票之情形,歷次供述如下:
  (一)於調查中供稱:「 102年 4月間國○財經公司林○宇打電話到我
        家裡詢問有無買賣股票,她表示要寄躍○公司相關資料給我參考
        ,我留下行動電話號碼給她…後來她又打行動電話…,我陸續於
        102 年 4、 5月間向她購買10張躍○公司股票,…每股65元,總
        價 650,000元。以我女兒張○玉名字購買,我親自將張○玉印章
        、身分證影本交予林○宇辦理過戶,等股票過戶後交予我時,我
        才將價金當面交給」、「林○宇的聯絡電話為xxxxxxxxxx」(見
        偵卷第15頁反面、第16頁),並提出有「林○宇xxxxxxxxxx(躍
        ○科技)」手書字跡之國○財經公司信封套影本、躍○公司股票
        影本、證券交易稅一般代繳稅額繳款書、躍○公司文宣資料(見
        偵卷第17至23、27頁)為佐。
  (二)於 105年 6月17日偵查中結稱:「她打電話給我,我們本來不認
        識,她跟我推銷,說那間公司很好,很有前途,我用我女兒名義
        買的」、「(問:你見過她幾次?) 2次,都是她到我家附近,
        要拿股票給我(後改稱見幾次我也記不得她了)」、「她看起來
        好像男的又好像女的,她穿著像男的,聲音像女的」、「每次見
        面時間,沒有很久,約半個小時,都約在外面,她把股票拿給我
        ,我付錢給她」、「(提示黎○英、被告照片)林○諺有點像」
        、「(當庭播放 6月 3日被告開庭光碟,問:是否認識庭上所坐
        之人?)畫面模糊我看不楚長相,我以為她是男人」(見偵卷第
        105 至 106頁),其依檢察官提示之一被告臉部照片,初次辨認
        後稱被告有點像「林○宇」,但就所播放偵查開庭錄影內容,則
        陳述因畫面模糊,無法辨認面容。
  (三)於 105年 7月29日檢察官偵查中當庭辨識被告本人後,結證稱:
        「(問:是否認識庭上的被告)認識,她是林小姐。」、「確定
        ,她就是」、「我錢也是交給她」(見偵卷第 116頁)。
  (四)於原審審理中結稱:「她找我用電話講公司是很好,可以買幾張
        這樣子,我也不懂,我就買了」、「剛開始用電話連絡,講到價
        錢差不多可以了,我就把(女兒張○玉)印章、身分證給她去辦
        過戶手續,繳稅之後把股票拿來給我,我錢給她,是在同一個證
        券行給她。」(後稱:有時在國○證券行,有時在南勢角捷運站
        )、「(問:見過林小姐最少有兩次?)有,以上, 2、 3次有
        。」、「xxxxxxxxxx是林○宇名片上的電話,剛開始就用這支電
        話,都用這支電話。」、「我不曉得她幾歲,她都穿好像男生西
        裝褲,看起來很年輕,然後西裝頭,我沒問她幾歲。」、「林小
        姐沒有講到她個人的背景或生活狀況」、「她的穿著打扮都很像
        男生,聲音當然是像女生。」、「(問:請你看一下在庭被告,
        你這些躍○股票是否跟在庭被告買的嗎?)好像又像、又不像,
        幾年前的事情,變化很大。那時她高高瘦瘦的,很瘦。」、「(
        問:你偵查中時,檢察官也有請你指認過被告,你當時認得出來
        ,還記得嗎?)看了,又不太像,我記得是瘦瘦細細的,她那時
        坐在偵查庭後面,老實說我有點懷疑。」(見原審卷第54至57頁
        )。
  (五)由上引證人張○水歷次供述足見,證人張○水雖於 105年 7月29
        日偵查中當面指認被告即係「林○宇」之人,惟其與「林○宇」
        素不相識,迨於 102年 4、 5月間僅因「林○宇」進行電訪陌生
        開發客戶推薦股票而開始接觸,並於交付買受名義人張○玉證件
        、印章及於取回資料、銀貨兩訖時,計與「林○宇」見面 2、 3
        次,各次會面時間約半小時,二人見面次數不多、時間短暫,互
        動並非頻繁、熱絡,亦非舊識熟稔之人,而證人事後並未主動檢
        舉、告發,迄於 104年 1月15日始因法務部調查局航業調查處基
        隆調查站通知到案製作筆錄,並回憶案情往事,當場即表示:「
        102 年 4、 5月間購買10張躍○公司股票,可是到現在也沒有上
        櫃,我有點擔心」(見偵卷第15頁反面),亦見此投資案尚非影
        響證人生活之重大變故,未留有深刻印象,對於「林○宇」容貌
        、身材、聲音亦未特別留意觀察或存證,且案發時與偵查中指認
        被告時點相距更已逾 2年有餘,以證人自稱其「年紀大了,記憶
        退化掉」(證人為民國24年次,案發時年近78歲)、「 102年當
        時聽力、視力狀況,多少有點退化了」等語(見原審卷第54頁、
        第56頁反面),其於指認當時,記憶上已隨著時間之經過而淡忘
        ,難保辨認真確無誤。況證人張○水就雖在偵查中當面指認被告
        之情形,於原審審理中復供稱如前:「看了,又不太像,我記得
        是瘦瘦細細的,她那時坐在偵查庭後面,老實說我有點懷疑」等
        語(同上引原審卷頁),以其記憶「林○宇」身材是細瘦型,與
        當庭目睹被告身型已有出入,縱證人尚能記得「林○宇穿著像男
        的」之衣著特色,以現今多元化的社會變遷型態,並非屬個化的
        人別特徵,均無法排除其誤認之可能性。
二、按刑事實務上之對人指認陳述,乃經由被害人或目擊證人指證確認實
    行犯罪行為人之證據方法。案發後之初次指認,無論係司法警察(官
    )調查或檢察官偵查中所為,常重大影響案件之偵查方向甚或審判心
    證,自當力求慎重無訛,故除被告或犯罪嫌疑人係社會(地區)知名
    人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯,
    或其他無誤認之虞者,方得採行當面、單獨之指認外,皆應依訴訟制
    度健全國家之例,以「真人列隊指認」方式為之,不宜以單獨一人供
    指認,或僅提供單一照片,甚或陳舊相片,以作指認,更不得有任何
    暗示、誘導之不正方法,否則其踐行之程序即非適法(最高法院95年
    度台上字第1172號判決參照)。然本件證人張○水在 105年 6月17日
    偵查中初次指認嫌犯之程序,訊問人係直接以被告與共犯黎○英 2人
    照片供證人辨識(見偵卷第 105頁反面),並非採行「真人列隊指認
    」之方式,亦未同時併列其他多數人別照片供其指認,既係以上開特
    定涉案人照片供其辨識,不能排除證人對嫌犯面貌或特徵已產生暗示
    及誘導作用,則證人日後於 105年 7月29日當面指認被告時,是否受
    初次所提示照片之影響而為供述,即有疑問。另證人張○水於 105年
    6 月17日偵查中指認照片前已先供述「見幾次我也不記得她」,於指
    認被告照片後隨即稱:「林○宇好像沒有戴眼鏡」(見偵卷第 105頁
    反面),是其在印象已然模糊前提下,所為記憶與被告面部特徵顯有
    不符(見偵卷第49頁照片係配戴眼鏡),仍指認「照片中林○諺有點
    像」,應認證人自始即不能明確指認被告為「林○宇」之人。可見證
    人張○水於偵查中之指認程序非無瑕疵可指,所為指認的可信度亦有
    疑慮,自不能逕行採為不利被告認定之依據。
三、至國○財經公司信封套其上有「林○宇xxxxxxxxxx(躍○科技)」之
    手書字跡,證人張○水證稱「林○宇」確實使用上開門號與其聯絡一
    節,公訴人亦以該門號帳寄地址為「臺北郵政xxxx號信箱」,與被告
    陳報之聯絡地址相同,佐認被告即為持用該門號之「林○宇」。惟查
    ,上開門號係「潘○」於 101年 4月22日由本人親持國民身分證、健
    保卡雙證件赴址設「新北市○○區○○路○○段○○號」之「金○」
    門市申辦預付卡開卡使用,迄至 104年 4月14日查閱當時之帳單地址
    仍同潘○原始登記戶籍地址,該門號於 104年 3月14日辦理停機,另
    潘○門號申請書上登記所留xxxxxxxxxx號行動電話,亦與被告當時使
    用之門號xxxxxxxxxx號不同等情,此有安○通訊 105年 6月15日函、
    潘○申請書、 104年 4月14日查閱基本資料、被告使用門號xxxxxxxx
    xx通聯調閱查詢單資料及安○通訊 105年12月23日函覆說明在卷可考
    (見偵卷第25、26、 102至 103頁;原審卷第39至41頁)。又被告供
    稱其自幼曾遭出養,與生母潘○家族少有往來,僅因於70年就讀國中
    時期終止收養關係,將戶籍遷回生母家,然國中畢業就在外租屋自住
    到現在,生母那邊家人因須轉寄郵件亦知悉其使用之上開郵政信箱等
    語(見偵卷第 113頁反面;原審卷第15頁反面、第60頁),並有戶籍
    資料(見偵卷第48頁)、上開被告xxxxxxxxxx通聯調閱查詢單(其上
    記載88年 8月間申請使用,帳寄地址「臺北郵政xxxx號信箱」)可佐
    ,則被告自立後即在外賃居,復因曾經出養與原生家庭疏離,與生母
    及家人鮮有往來,自負笈賃居在外後,其生活之重心亦不在戶籍地,
    衡情並無由取得潘○之雙證件,更無從持之偽冒潘○名義往赴戶籍地
    址附近「金○」門市,在規避門市人員身分檢核後,得以順利申辦上
    開行動電話之理。反而,潘○申辦後自己或另交付同居或關係親近之
    人使用較為合理。因此,署名為潘○回覆基隆調查站調查官之聲明書
    (見偵卷第24頁)載明否認潘○本人有申請該門號電話一情,與上開
    申請書及電信業者函覆作業流程內容既已有不符,則同開書面所指:
    「申辦xxxxxxxxxx姓林的人我也不確定是不是我女兒 ...林○諺」云
    云,容係臆測語句,尚不能遽認被告為該門號之實際申辦人,亦無以
    僅依被告與潘○間有親子血緣關係,推論潘○有將該申辦門號交付被
    告使用之事實。
四、另起訴書證據清單編號 3待證事實欄所認:「門號xxxxxxxxxx之帳寄
    地址為臺北郵政xxxx號信箱與被告陳報之聯絡地址相同」一節,此係
    依據安○通訊 105年 6月15日函文所載,然依電信業者提供 104年 4
    月14日查閱基本資料,該門號停機前(使用中)之帳寄地址仍為原始
    申請書上所登記之淡水戶籍地址,單憑帳寄地址之紀錄,尚無以認定
    被告於被訴行為時( 102年 4、 5月)間為該門號使用人。倘被告為
    該門號之持用人,既於 104年 3月14日辦理門號停機不再使用,誠無
    由大費周章,事後或甚於檢調循線追查之際,再刻意異動帳寄地址之
    基本資料改為自己使用之郵政信箱,自曝其身分,被告同此辯解合於
    情理,堪以採認。末安○通訊覆文內容亦稱:「用戶可進線客服更動
    個資,需填寫服務異動申請書,因門號xxxxxxxxxx已停機,進線紀錄
    與申請書皆已銷毀,無法調閱」(見原審卷第39頁),在被告所稱遭
    知情之人事後登錄篡改個資,不能排除其可能性之情形下,尚無以僅
    憑門號個人資料事後異動之內容結果,逕認被告為xxxxxxxxxx門號使
    用人。則檢察官據電信公司門號停機後之登錄資料與被告通訊信箱相
    同逕認被告即為招攬證人張○水投資購買股票之「林○宇」,其間因
    果歷程未能確認,容有合理懷疑之處,此情狀尚無從與上開證人張○
    水之供述或指認互為補強。
五、起訴書復以被告於偵查中當庭所書之「林○宇、躍○科技、新北市中
    和區、張○水先生」等文字(見偵卷第 116頁)與證人張○水所提供
    國○財經公司信封套(偵卷第27頁)上之文字相近,然兩相對照,除
    前者字跡較為方正,後者較為潦草略為歪斜,多處文字之運筆、筆順
    、曲折亦顯有不同,例如:林○宇簽名、躍○之「足」、「羽」、張
    ○水「弓」、「江」、「水」、新北市中和區之「北」、「市」、「
    和」、「區」等文字或偏旁部首,均屬一望可知之差異處,公訴人亦
    稱:被告當庭書寫的字跡通常有刻意為之的高度可能性(見原審卷第
    17頁),而有失真之可能,起訴意旨以二組文字字跡相近,並未指出
    依據何在,洵難採憑,同不足為證人張○水前開不利被告指認之補強
    證據,自不能推論被告即為書寫信封套上文字之人。
六、綜上,證人張○水固無故意誣指被告之動機及必要,但其所為指認是
    否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認是否屬實。證人張○水於
    偵查中雖一度指證被告為嫌犯之證詞,惟其指認程序非無瑕疵可指,
    數次關於指認被告之供述前後游移不一、半信半疑,難保指認無誤,
    其指認證詞之可信性非毫無可合理懷疑之處。另檢察官其他所為舉證
    亦無以援為補強證據,擔保該不利被告供述及指證之真實性,是招攬
    證人投資購買股票之業務員「林○宇」究否為被告本人之起訴基本事
    實,非無合理懷疑,無以認定為真實。
七、檢察官雖聲請傳喚上開xxxxxxxxxx門號之申請人「潘○」到庭作證。
    然上開門號係「潘○」於 101年 4月22日由本人親持國民身分證、健
    保卡雙證件赴址設「新北市○○區○○路○○段○○號」之「金○」
    門市申辦預付卡開卡使用,業經本院認定如前,潘○卻於 104年 5月
    13日出具聲明書否認有申辦該xxxxxxxxxx門號(見偵卷第24頁),況
    參酌潘○年屆八旬(25年○○月○○日生,見偵卷第 103頁),難期
    潘○迄今就 5年前所申辦門號一情尚可清晰記憶,是本件尚無傳喚潘
    ○作證之必要性。
八、綜上所述,公訴意旨指被告於 102年 4月有招攬證人張○水,進而推
    薦其購買躍○公司股票及收款,因此涉有非法經營證券業務之行為,
    惟依公訴人所提證據,本案就被告是行為人「林○宇」一節,尚未達
    於通常一般人均不致有所懷疑之程度,無以使本院得到被告犯罪之確
    信,自應諭知無罪之判決。
陸、原審以本案不能證明被告犯罪,而為被告無罪之諭知,於法核無違誤
    。檢察官上訴意旨,未另行積極舉提具體事證,徒就已經原審詳予論
    述之證據資料再事爭執,任意指摘原判決此部分不當,求予撤銷改判
    ,為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 368條,判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年5月24日
                                          刑事第二十三庭
                                              審判長法官  蔡聰明
                                                    法官  崔玲琦
                                                    法官  林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                  書記官  于耀文
中華民國106年5月24日

相關法條

1. 證券交易法 民國 107 年 04 月 25 日修正(現行法規)
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。